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6 de Abril de 2020

As dimensões do bem jurídico-penal

O âmbito existencial e o valorativo na definição de bens jurídicos-penais

Alison Andreus Gama, Advogado
Publicado por Alison Andreus Gama
há 2 meses

Um consenso unânime dentro do Direito é raro, excepcional (ciência do “depende”). Quando se busca um consenso em face de definições conceituais, eleva-se o nível de raridade ao quase impossível. Um dos temas mais espinhosos e não-unânimes normalmente tratados dentro do Direito Penal, é sobre a definição do que são os bens jurídicos penais.

Certo é que Anselm von Feuebach, em seu Tratado de Direito Penal (cuja primeira edição consta de cerca de 1801), introduz um “conceito material de crime” aduzindo que o delito é a conduta descrita na legislação e cominada com pena imposta pelo Estado que “lesione o direito de outrem”. Antes de bem jurídico, então, fala-se em lesão de um “direito subjetivo”.

É com Birnbaum, e, acima de todos, Karl Binding (Die Normen und ihre Übertretung) cerca de 70 anos após o Tratado de Feuerbach, que se passa a entender que o delito lesiona o objeto em si, que tem como substância o direito subjetivo que lhe é atribuído. A vida biológica humana, o dinheiro, a integridade física, por exemplo, são objetificações dos direitos subjetivos da vida (por isso a piadinha usando o cogumelo verde dos jogos do Mario logo acima), da propriedade e da integridade, que mereciam proteção do Estado através do Direito Penal. Daí decorre a denominação “bem jurídico-penal”, derivando do termo correspondente em alemão alcunhado por Binding “Rechtsgut”.

Todavia, como dito no início, não há nenhuma unanimidade teórica acerca dos conceitos acima delineados. Claus Roxin, por exemplo, afirma que os bens jurídicos são todas aquelas realidades ou finalidades necessárias para uma vida social livre e segura (em “A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal” – Livraria do Advogado, 2009). Na contramão, Günther Jakobs – com nítida base Hegeliana – rechaça a proteção de bens jurídicos como objetos ou realidades lógico-objetivas, e entende que a proteção do Direito Penal se destina às expectativas sociais necessárias para uma boa vida em sociedade (vide “Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas” – Livraria do Advogado, 2007).

Tendo em mente, como ponto de partida, que não se chegará a um consenso limite do que é um bem jurídico-penal, quero tratar brevemente de alguns conceitos chaves que podem colaborar na compreensão dos elementos mais normalmente associados aos bens jurídicos, e que assim, permitem trabalhar na sua definição a posteriori.

Tais conceitos são apresentados pelo grande doutrinador Figueiredo Dias (“Questões fundamentais de direito penal revisitadas” – Revista dos Tribunais, 1999), e divididos em dimensões: a dimensão existencial do bem jurídico, e a dimensão valorativa do bem jurídico.

Dimensão Existencial do Bem Jurídico

Corporização - consiste na exigência de que haja uma correspondência fenomênica entre o direito que se pretende proteger e o mundo concreto/objetivo. Melhor dizendo: não basta que o bem jurídico-penal seja compreendido como um valor ou algo indispensável para a vida em sociedade, mas este deve projetar-se em um corpo que seja suscetível de ofensa, uma vez que é a ofensa mesma que permitirá a intervenção do poder punitivo.

A finalidade da exigência de uma corporização é justamente diminuir o grau de abstratividade que acompanha uma definição puramente valorativa do bem jurídico, pois revela aos olhos nus quais interesses são protegidos, uma vez que tangíveis, palpáveis. Como dito anteriormente: o bem jurídico-penal é o objeto atingido no delito, e sua essência é o direito subjetivo. Daí decorre, por exemplo: a vida biológica humana, com pleno funcionamento das funções cardiorrespiratórias, é a objetificação do direito subjetivo “vida”, protegido penalmente pela criminalização do homicídio (art. 121, CP, no Brasil); o seu celular e carteira são objetificações do direito subjetivo de propriedade, etc.

Isso não significa dizer que toda proteção recai sobre um único objeto tangível, mas que em certa medida o direito subjetivo que se pretende proteger deve encontrar uma correspondência fenomênica, ou seja, no mundo concreto, que seja suscetível de uma ofensa.

O potencial crítico da corporização revela um grave problema nas legislações penais modernas, notadamente quando eleva o seu grau de abstração a realidades tão distantes nos quais a desejada correspondência fenomênica fica prejudicada.

É o caso, por exemplo, de delitos que punem condutas que afetem o bem jurídico “fé pública”, ou o “meio ambiente”. Ainda, para acentuar a dimensão crítica que ora se propõe, pense-se em casos mais extremos (e comuns em noticiários e jornais municipais) nos quais um jovem com uma porção ínfima de drogas automaticamente comete um delito que atenta contra toda a “saúde pública”.

Perceba-se: o grau de abstração, nestes casos, é tão alto que de sua globalidade nenhuma conduta naturalmente ficaria de fora, gerando uma desnecessária generalização que consequentemente pode deslegitimar todo o exercício do poder punitivo.

Todavia, à corporificação se somam os elementos que constituem a próxima dimensão.

Dimensão Valorativa do Bem Jurídico

Transcendência – a transcendência é a exigência que confere todo o pilar valorativo ao bem jurídico-penal tutelado. Segundo Figueiredo Dias, o bem jurídico expressa um interesse da pessoa/comunidade que seja socialmente relevante e juridicamente reconhecido como valioso.

Vale dizer: o Direito Penal tem a função de reconhecer bens jurídicos socialmente tidos como relevantes para então garanti-los proteção. A contrario sensu, por consequência lógica: o Direito Penal não tem e nem pode ter a função de criar os próprios bens jurídicos que irá proteger.

O bem jurídico deve representar, portanto, uma realidade que transcenda o ordenamento jurídico-penal. Explico: suponhamos que em algum momento, os legisladores tenham se reunido para decidir o que seria penalmente protegido. Quanto à vida, não tiveram dúvidas, bem como à liberdade individual, à propriedade, à dignidade sexual, à integridade física, etc. Isto porque, tais bens jurídicos são transcendentais à ordem jurídica vigente, são realidades que independem da existência do Direito Penal para que se reconheçam como reais.

Atenção: não se está a afirmar que a realidade deve ser preexistente ao Direito para que seja reconhecida como transcendental, uma vez que a Ordem Econômica ou a Ordem Tributária, por exemplo, são constructos da vida social moderna, e tiveram sua relevância reconhecida pelo Direito Penal.

O problema só surge quando o Direito Penal passa a construir o próprio âmbito de punibilidade, como em casos (hoje em dia já superados) de criminalização da homossexualidade ou de condutas que atentem contra uma “moral” inventada pelo legislador, não valorativamente reconhecida (vide ainda o crime de adultério, que só foi deixar o Código Penal brasileiro no ano de 2005).

Analogia Material Constitucional – ou, como apresentado pelo Professor Fábio D’Avila (em “Aproximações à teoria da exclusiva proteção de bens jurídicos no direito penal contemporâneo” - Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2009), analogia axiológico-teleológico constitucional. Traduz-se na necessidade de que, em alguma medida, o bem jurídico-penal tenha correspondência com um valor (axiológico) ou uma finalidade (teleológico) trazida pela Constituição vigente.

Aquilo que está constitucionalmente estabelecido é a tradução de um valor fundamental à sociedade e que, por consequência, merece a proteção do poder punitivo. A recíproca é indispensável: uma vez que se crie ou aumente o âmbito de intervenção do poder punitivo, faz-se porque a Constituição assegura que aquele bem jurídico faz jus a esta proteção.

Para Franco Briccola (“Teoria Generale del Reato” – Giuffrè, 1997), esta relação não está somente na previsão ou não-contrariedade da proteção do bem jurídico específico com a Constituição, mas deve haver todo um entrelaçamento entre a criminalização do bem e os valores implícitos e explícitos do texto Constitucional.

Partido de uma perspectiva cada vez mais Neoconstitucionalista, a contemporaneidade do Direito Constitucional não nos permite afastar desta concepção dialógica entre o Direito Penal e a ordem jurídica Constitucional: tendo a Constituição Federal como o epicentro normativo e axiológico de todo o ordenamento jurídico, sua relação com o Direito Penal não é só recomendável, mas absolutamente indispensável.

No nosso caso brasileiro, a Constituição expressamente protege a vida, a liberdade, a segurança, a propriedade, a dignidade, a ordem econômica, e mais uma série de direitos e garantias individuais e supra-individuais, que em certa medida encontram correspondência no Direito Penal.

Nossa dúvida (com finalidade crítica e limitativa) é a seguinte: até que ponto a Constituição legitima a intervenção do poder punitivo para proteger os bens que ela mesma garantiu proteger? Ora, tenha-se em mente que a Constituição que garante a proteção do bem jurídico “propriedade” por exemplo, é a mesma que estabelece expressamente um Direito Penal democrático, demarcado por igualdade e respeito à dignidade da pessoa humana. Será que a intervenção desnecessariamente (e conhecidamente) violenta do Direito Penal nas periferias brasileiras tem respaldo Constitucional?

Nesta esteira, Luiz Regis Prado (“Bem Jurídico-Penal e Constituição” – Forense, 2019) afirma que, numa concepção constitucionalista de bem jurídico penal, e sob a égide da perspectiva democrática, o ponto de partida do Direito Penal é o homem, e tem como pressupostos básicos a garantia constitucional da dignidade humana. De todo modo, não é isto que se pretendia discutir aqui.

Em síntese: o bem jurídico penal, sob o ponto de vista da dimensão existencial, realiza a exigência de uma corporização, ou seja, uma necessária correspondência entre o direito protegido e a realidade concreta, ao passo que essa realidade é trazida para o âmbito de proteção do Direito Penal através de um processo de reconhecimento de cunho valorativo (transcendência), que obedece a critérios basilares estampados na ordem Constitucional (analogia material constitucional), pertencentes à dimensão valorativa.

2 Comentários

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Bem esclarecedor, texto magnífico, parabéns 👏👏👏 continuar lendo